普通合伙转换为有限合伙需要注意的几个问题

2008年6月，自然人张某、陈某与胡某分别出资5万元，合伙成立XX市红星肥料经营部（普通合伙）。2011年1月，胡某不幸去世，其子小胡要求将父亲5万元投资款拿回，张却说由于资金都已投在化肥上，暂时没有那么多现金，承诺等化肥售出后将钱退给小胡。同年3月，张某要走小胡身份证，伪造小胡签名吸收其为有限合伙人（小胡当时未满十八周岁）、由其继承胡某在合伙企业中的出资份额，并持虚假申请材料办理了普通合伙转有限合伙登记手续。8月，小胡考取大学后再次要求拿回父亲5万元出资款，张某却说要拿回钱必须先办理退伙手续，且由于企业亏损，若退伙只能拿回3万元。接小胡求助后，工商机关查实申请提交材料中小胡的签名系伪造，遂依据《行政许可法》第六十九条和《合伙企业法》第九十三条之规定，撤销转换变更登记，对提交虚假文件骗取登记行为立案查处，并支持小胡对张某和陈某拒不履行退款义务行为提起民事诉讼。
通过对本案分析，笔者深感以下问题亟需引起注意。
一、登记材料属形式审查，但应及时改正错误
《行政许可法》第三十一条规定“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”《合伙企业登记管理办法》第二条第二款规定“申请办理合伙企业登记，申请人应当对申请材料的真实性负责”，这里的合伙企业登记包括合伙企业设立、变更、注销登记。《合伙企业法》第十条规定“申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。”可见，登记材料的真实性完全由申请人负责，登记机关主要对登记材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，只要材料齐全且符合法定形式，登记机关就应该核发营业执照。
本案中，申请人提供材料上面的签名是否为小胡所签，即签名的真伪鉴定不在登记机关审查范围。事实上，对委托代理过程中代为签字问题，有的代签行为事后经委托人追认予以认可，也同样产生与本人签字相同的法律效力。但是，形式审查并不是工商机关推脱责任的借口，即当利害关系人对材料真实性提出异议的情况下，登记机关必须迅速作出反应，进一步审查材料真伪，必要时可提请司法部门笔迹鉴定。同时，对提交虚假材料行为，应按照《合伙企业法》第九十三条之规定，责令改正并处五千元以上五万元以下罚款，情节严重的应撤销登记，处五万元以上二十万元以下罚款。
二、遵守普通合伙规定，但应加强有限合伙保护
《合伙企业法》第二条规定“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”对普通合伙人，法律规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，这些主体如申请加入合伙企业，只可成为有限合伙人；特殊的普通合伙企业中的合伙人仅限会计师、律师、建筑师等以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构中的从业者，这些从业者一般应取得注册会计师、律师资格等专业技术职称证书。
当普通合伙企业中的普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙人，普通合伙转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力人或者限制民事行为能力的合伙人退伙。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业合伙人资格。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
从本案可以看出，在普通合伙与有限合伙转换过程中，工商机关应特别加强对特殊有限合伙人的保护。这是因为，当普通合伙人由于特殊原因变为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，或者由于原合伙人死亡其继承人属无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其他合伙人“有机会一致同意”将其转为有限合伙人，但该无民事行为能力人或限制民事行为能力人对合伙企业经营状况往往不知悉，无法有效行使合伙人权利，故从保护无民事行为能力和限制民事行为能力合伙人利益出发，对这类人群参与合伙企业，除应该征求其本人同意外，最好能征求其法定代理人意见：如法定代理人同意其加入，则转为有限合伙人；如法定代理人不同意加入，则该无民事行为能力人或限制民事行为能力人退伙，合伙企业退还其财产份额。为此，笔者建议《合伙企业法》再修改时，应就该问题作出明确规定。
三、登记管辖有变化时，应衔接做好迁移手续
《合伙企业登记管理办法》第四条规定“市、县工商行政管理部门负责本辖区内的合伙企业登记。国务院工商行政管理部门对特殊的普通合伙企业和有限合伙企业的登记管辖可以作出特别规定。”《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》（工商个字[2007]108号）对合伙企业登记管辖作出具体规定“直辖市以及设区的市的工商行政管理局的区分局可以登记合伙企业。特殊的普通合伙企业和有限合伙企业一般由省、自治区、直辖市工商行政管理局以及设区的市的工商行政管理局登记。省、自治区、直辖市工商行政管理局也可根据实际情况，对特殊的普通合伙企业和有限合伙企业的登记管辖做出规定。”可见，对普通合伙企业一般由市、县和设区的市级工商局的区分局登记，而对于特殊的普通合伙企业和有限合伙企业则由省级和设区的市级工商局负责登记；在普通合伙企业转换为有限合伙企业或者有限合伙企业转换为普通合伙企业的过程中，由于登记机关发生了变化，需要办理迁移手续。
本案例中，原普通合伙企业由县级工商局登记，当转变为有限合伙企业时，原登记机关县级工商局不具有管辖权，应该向市级工商局申请登记。企业由于登记机关改变而办理迁移，应严格按照以下程序操作：申请人先向迁入地登记机关提出迁入申请，迁入地登记机关同意后，领取《同意迁入通知书》；然后，到原登记机关办理迁移手续，领取《企业迁移登记通知书》，备齐有关材料后再到迁入地登记机关申请办理变更登记，缴纳变更登记费后领取营业执照。
四、及时作出变更登记，但更应坚持民事赔偿优先
本案例中，由于当事人申请登记过程中提交虚假材料欺骗登记机关，被工商机关依据《合伙企业法》第九十三条作出撤销企业登记并处五万元罚款的行政处罚。这是因为，原合伙人胡某去世后，其继承人小胡不愿成为合伙人，合伙企业应当向小胡退还胡某财产份额，而该合伙企业非但没有退还，其执行合伙事务合伙人还共同合谋伪造小胡签名，凭虚假材料骗取了合伙企业变更登记，该行为不仅欺骗了企业登记机关，还严重损害了小胡的合法权益，故除应该向小胡返还胡某出资款并赔偿相应损失外，还应承担提交虚假材料骗取登记行为应付的行政处罚责任。
对法律责任的履行，如在承担民事赔偿责任之后，违法行为人无力承担罚款的行政处罚责任，则在民事责任与行政责任之间，应依据《合伙企业法》第一百零六条“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任”之规定，首先承担民事责任，其次承担行政责任，这是从保护被侵权人合法权益的观点出发，为被侵权人提供最大程度的利益保障。
五、严守形式审查职责，但更应加强法律法规宣传
通过本案，笔者深感要想预防和减少合伙企业登记过程中提交虚假材料和其他违法行为发生，不能仅依靠举报和行政处罚，注册登记和企业监管部门应在合伙企业设立、变更、注销及日常监管过程中，更加注重向合伙企业经营者宣传相关法律法规，增强合伙人守法意识，帮助他们树立诚信和责任意识。实践中，可通过现场讲解、发放宣传单、工商网站发布通告等多种形式，大力宣传工商法规，提高经营者对合伙企业法律知识的了解程度，让企业合伙人真正认识到企业成立后应承担的法律责任，教育和提请经营者在申请企业登记和日常经营过程中要遵守法律法规，明白提交虚假材料骗取登记或从事其他违法活动必须承担相应法律责任。
六、规范履行自身职责，但更应加强协调配合
办理普通合伙与有限合伙企业转换过程中，企业登记机关发生变化，这就需要上下级登记机关之间做好层级协调与配合，上级机关应加强对下级机关的业务指导和监督检查。同时，工商机关内部的登记注册部门要加强与公平交易执法、企业监管等部门和辖区基层分局（工商所）的紧密配合，如对提交虚假材料骗取登记行为的处理，登记注册部门发现线索后应及时将情况通报给公平交易执法部门调查处理，企业监管部门和辖区基层分局（所）受理企业年检或市场巡查等过程中发现合伙企业登记事项发生变更的，应责令其限期办理登记，逾期不登记的应及时立案查处。
需特别注意的是，除内部各职能部门间协调配合外，工商机关还应加强与法院、新闻媒体等联系与沟通，可通过到企业实地走访、定期召开企业座谈会、评比重合同守信用企业等多种方式，对优秀企业予以表彰，对严重违规企业进行曝光，以此鼓励合伙企业诚信守法经营，帮助解决经营中遇到的实际问题，为合伙企业健康发展提供更有力的支持。